La Empresa Pública disfrazada de gestión privada sigue siendo Pública

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su sentencia del 7 de octubre de 2014 firmada por los magistrados Sánchez Melgar, Monterde, Berdugo, Ferrer García y Perfecto Andrés Ibáñez, da un nuevo paso en la lucha contra la corrupción, que ha crecido sin límites en aquellas entidades públicas que, en la práctica, operan como si se tratara de empresas privadas.

Ante esta "huida del derecho administrativo”, como denominan a este proceso algunos especialistas, el Tribunal Supremo considera que el sector público se amplia, de forma imparable y progresiva, a través de entidades cuya actividad se orienta a prestar servicios de responsabilidad pública en régimen de Derecho privado. Un proceso que “acrecienta la dificultad” de identificar qué debe entenderse como caudales o fondos públicos.

Fachada de entrada al Tribunal Supremo

Con su sentencia, básicamente, el Tribunal Supremo extiende el delito de malversación de fondos públicos a todas las empresas y sociedades mercantiles, aunque sean entes instrumentales y no tengan carácter de Administraciones Públicas.

¿Qué significa esto?

Pues que, precisamente, quienes se apropien de dinero público tendrán un agravante en su pena, por su carácter público al tratarse de una Administración, aunque ésta sea periférica.

Tras levantar el manto bajo el que se ocultaban estas entidades, la Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha clarificado que, al contrario de las Administraciones Publicas, “la sociedad anónima es una sociedad siempre capitalista en la que apenas interesan las condiciones personales de los socios, sino su participación en el capital social”. Por lo que concluye el Tribunal que si las sociedades de capital exclusivamente público desarrollan “funciones asimilables a las públicas”, por extensión, sus caudales “tendrán carácter necesariamente público”.

Para el magistrado José Ramón Chaves, los saqueadores de una sociedad pública venían esgrimiendo en su defensa que, precisamente, el tipo penal de la malversación se orienta exclusivamente sobre los “fondos públicos”, y que este tipo penal no cubrirían los “fondos privados” de aquellas sociedades o entidades que, perteneciendo al sector público, se ajustaban en su actividad al Derecho privado.

Esta sentencia del Tribunal Supremo condena a un trabajador que, entre otras funciones de administración, tenía encomendadas la dirección del Área de Contabilidad y la autorización de pagos a proveedores y demás titulares de créditos contra la entidad IVADIS (Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social), para lo cual personalmente remitía los ficheros informáticos con las órdenes de pago a las correspondientes entidades bancarias, haciendo constar en estos documentos informáticos el nombre del proveedor, la suma que se le abonaba y el número de cuenta en el que se debía realizar el ingreso.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo considera que el trabajador, con el propósito de enriquecerse de forma ilícita, manipuló los datos contenidos en los ficheros informáticos de órdenes de transferencias, que eran remitidos a las entidades bancarias en relación con el pago de facturas a proveedores del IVADS, procediendo al cambio de la cuenta de destino de la transferencia por una de titularidad del acusado o de la entidad Servicios Globales de la Tercera Edad, S.L., que el acusado dirigía y era titular de la mayor parte de su capital.

Al considerar probado que, de esta forma, el trabajador desvió 142.894 euros a su cuenta, el Tribunal Supremo considera “incuestionable” que la sociedad instrumental de la Generalitat Valenciana, IVADIS, “no persigue una finalidad comercial sino que realiza una función pública como es la protección y tutela de discapacitados, sus fondos son caudales públicos y forma parte del sector público autonómico”.

En términos jurisprudenciales, para el Tribunal Supremo tiene la mayor relevancia que el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS) sea una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia, adscrita a la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana. Un Instituto al que se le asignan sus recursos con cargo a los Presupuestos de la propia Generalitat, y que dispone de los productos y rentas de su propio patrimonio, de las herencias, legados y donaciones que reciba y de cualesquiera otros recursos públicos que les atribuyan. En la sentencia se recuerda que estos recursos están destinados a desarrollar sus fines de protección y tutela de los discapacitados psíquicos y de los afectados por otras discapacidades, así como de prestación y ejecución de actuaciones en materia de servicios sociales y acción social.

Un caso perfectamente extrapolable a cualquier otro gobierno autonómico y a cualquiera de sus consejerías más emblemáticas. Y, especialmente, a la muy caótica Generalitat de Catalunya